Omzendbrief BA 2000/08 betreffende de toepassing van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen op besluiten van provinciale en gemeentelijke overheden en de OCMW's - gecoördineerde onderrichtingen

( ... - ... )

De wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen (hierna Uitdrukkelijke Motiveringswet te noemen) is sedert 1 januari 1992 in werking getreden. Ze bepaalt dat alle eenzijdige rechtshandelingen met individuele strekking die uitgaan van een bestuur en die beogen rechtsgevolgen te hebben voor een of meer bestuurden of voor een ander bestuur, uitdrukkelijk gemotiveerd moeten worden, tenzij de motivering van de handeling de uitwendige veiligheid van de staat in het gedrang kan brengen, de openbare orde kan verstoren, of afbreuk kan doen aan de eerbied voor het privé-leven of aan de bepalingen inzake de zwijgplicht.

Deze wet is eveneens van toepassing op de gemeenten, de provincies en de OCMW's.

De omzendbrieven BA-G-92/10 van 18 november 1992 en B.A.-G-94/02 van 23 maart 1994 beoogden ter zake een uniforme administratieve praktijk en een eenduidig administratief toezicht tot stand te brengen in alle provincies en gemeenten van het Vlaamse Gewest.

Met de huidige omzendbrief wordt een administratieve vereenvoudiging beoogd. Daarom worden beide voormelde omzendbrieven vervangen door onderstaande omzendbrief. Daarnaast wordt nu eveneens uitdrukkelijk verwezen naar de OCMW's.

1. Toepassingsveld.

Volgens artikel 1 van de Uitdrukkelijke Motiveringswet moet onder "bestuurshandeling" worden verstaan: de eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur.

Een bestuurde is in dit verband elke natuurlijke of rechtspersoon in zijn betrekkingen met het bestuur. Alle handelingen die aan deze definitie beantwoorden, vallen onder de toepassing van de Uitdrukkelijke Motiveringswet.

De hierna volgende opsomming van dergelijke beslissingen van, naar gelang van het geval, provinciale of gemeentelijke overheden of OCMW's waarop de wet van toepassing is, is niet limitatief:

- de beslissingen om te kopen, te verkopen, te verhuren of te onteigenen;

- de keuze van de procedure voor een overheidsopdracht;

- de toekenning van subsidies;

- het toezicht op de OCMW's, de kerkfabrieken,...;

- de beslissingen om in rechte op te treden of om te berusten in een rechterlijke uitspraak;

- de benoemingen;

- de aanstellingen op proef of in tijdelijk verband;

- de beslissingen tot aanwerving in contractueel dienstverband;

- de voordrachten van kandidaten;

- de bevorderingen;

- de tuchtsancties;

- de ontslagverleningen en terbeschikkingstellingen;

- de toekenning van lesopdrachten aan een leraar;

- de toekenning of weigering van verloven;

- het toestaan of weigeren van loopbaanonderbreking;

- de individuele weddenvaststellingen;

- de betaling van overuren;

- de inkohiering van belastingen;

- het toestaan of weigeren van bouw-, verkavelings- en milieuvergunningen;

- de schrappingen uit het bevolkingsregister;

- de aanwijzing van een aannemer, een architect, een advocaat,...;

- de weigering van de aansluiting op de riolering;

- alle gemeentelijke beslissingen die te maken hebben met de administratieve politie (politie van gevaarlijke en ongezonde inrichtingen, van vermakelijkheden, van kampeerterreinen,...).

Daarnaast zijn er handelingen die niet beantwoorden aan het begrip bestuurshandeling, zoals omschreven in de Uitdrukkelijke Motiveringswet. Ze vallen derhalve buiten de toepassingssfeer van de wet en zijn aldus vrijgesteld van uitdrukkelijke motivering, tenzij een andere wettelijke of verordenende bepaling dat voorschrijft. Dat belet uiteraard niet dat ook zij moeten worden gedragen door motieven die in rechte en in feite aanvaardbaar zijn; het volstaat evenwel dat die motieven blijken uit het administratief dossier.

Ook de hierna volgende opsomming van dergelijke handelingen is niet limitatief:

- handelingen die geen rechtshandelingen zijn, zoals gewone feitelijke vaststellingen, zuiver materiële of feitelijke handelingen (bijvoorbeeld het herstellen van een verkeersweg, het regelen van het verkeer), maatregelen van interne orde, intern bestuur of interne organisatie (bijvoorbeeld mutaties, dienstaanwijzingen), louter declaratieve handelingen (bijvoorbeeld vacantverklaring van betrekkingen en oproep tot kandidaten), louter informatieve handelingen (bijvoorbeeld inlichtingen, mededelingen), voorbereidende handelingen (bijvoorbeeld ingebrekestellingen, verwittigingen, niet-bindende adviezen, de rangschikking van kandidaten door een bevorderingscommissie), feitelijke uitvoeringsmaatregelen van een rechtshandeling (bijvoorbeeld publicatie, betekening, kennisgeving);

- twee- of meerzijdige rechtshandelingen, zoals overeenkomsten of contracten (bijvoorbeeld een huurovereenkomst, een contract voor werken, leveringen of diensten). Het besluit tot de vaststelling van de voorwaarden van verhuring of tot de aanwijzing van een aannemer is echter een eenzijdige rechtshandeling en valt dus onder de toepassing van de Uitdrukkelijke Motiveringswet;

- rechtshandelingen zonder individuele strekking, die dus op een algemene en abstracte wijze een rechtsregel formuleren (bijvoorbeeld een door de gemeenteraad aangenomen reglement of verordening).

Nochtans blijft ook met betrekking tot deze aangelegenheden voorzichtigheid geboden: zo kan een maatregel van intern bestuur (bijvoorbeeld een herschikking van de loketten) in de realiteit een administratieve rechtshandeling zijn die wel degelijk de toestand van een of meer burgers tegenover het bestuur wijzigt, of kan een maatregel van inwendige orde (bijvoorbeeld de overplaatsing van een ambtenaar) als een administratieve rechtshandeling beschouwd worden, indien de maatregel voor de betrokkene overkomt als een tuchtmaatregel. Een nauwkeurige ontleding van de handeling is dan ook wenselijk. Wanneer er twijfel bestaat, motiveert men het best de handeling.

2. Inhoud van de motiveringsplicht.

Artikel 3 van de Uitdrukkelijke Motiveringswet stelt: "De opgelegde motivering moet in de akte de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen. Zij moet afdoende zijn."

Gelet op de draagwijdte van dit artikel lijkt enige ontleding aangewezen.

2.1 "... de juridische en feitelijke overwegingen..."

- De aanduiding van de juridische overwegingen betekent dat de motivering de juridische regels aangeeft die worden toegepast, bijvoorbeeld de toepasselijke bepaling van de wet, het decreet, het besluit of de verordening.

- De aanduiding van de feitelijke overwegingen houdt in dat de precieze, concrete feitelijke gegevens worden aangeduid waarom, in het licht van de aangehaalde juridische regels, de beslissing werd genomen.

2.2 "... moeten in de akte worden opgenomen..."

De kern van de formele motiveringsplicht is dat de bestuurde in de akte zelf de motieven van de beslissing moet kunnen achterhalen, zonder dat hij het administratieve dossier hoeft in te kijken.

Hoewel de verplichting tot formele motivering een substantieel vormvoorschrift is en bij de inwerkingtreding van de Uitdrukkelijke Motiveringswet er dan ook van uitgegaan werd dat een inbreuk op deze substantile pleegvorm de nietigheid van de bestuurshandeling in kwestie tot gevolg had, werd deze zienswijze inmiddels door de Raad van State genuanceerd.

De Raad van State steunt hiervoor niet zozeer op de letter, dan wel op de doelstelling van de Uitdrukkelijke Motiveringswet: indien de motieven van een beslissing aan de verzoeker duidelijk bekend zijn bij het indienen van het beroep, kan die, ook al schendt de beslissing zelf de verplichting tot formele motivering, zich niet nuttig op deze schending beroepen. In dergelijk geval is immers het doel van de formele motiveringsplicht bereikt, met name het hem doen kennen van de motieven van de beslissing, en heeft de verzoeker er geen belang bij de schending van de formele motiveringsplicht in te roepen. De Raad van State zal in een dergelijk geval overgaan tot een onderzoek van de interne legaliteit, dus de materiële motivering en de vernietiging eventueel op grond hiervan uitspreken.

De Raad van State beoogt hierdoor niet alleen overdreven formalisme te vermijden, maar tevens de rechtsbescherming te verhogen: terwijl een formeel gebrekkig gemotiveerde beslissing zonder meer kan worden overgedaan, zij het ditmaal met verwoording van de materiële motieven, is dat niet het geval bij een inhoudelijk onwettig bevonden beslissing.

Bij een eventueel geschil kunnen de besturen dus enkel een beroep doen op andere dan de in de beslissing uitdrukkelijk aangehaalde motieven, indien de verzoekende partij op de hoogte is van die motieven op het ogenblik dat zij haar beroep indient.

2.3 "... en dit op een afdoende wijze..."

Met het begrip afdoende wordt zowel het evenredigheidsbeginsel als de draagkrachtvereiste van de motivering tot uiting gebracht.

- Het evenredigheidsbeginsel: op grond van dit beginsel moet de bestuurshandeling gemotiveerd worden in evenredigheid met de belangrijkheid van de beslissing, zowel voor het bestuur als voor de bestuurde. Zo hoeft een beslissing tot gunning van een levering voor een bedrag van 75.000 frank niet zo uitgebreid verantwoord te worden als een beslissing houdende gunning voor een opdracht van werken voor een bedrag van 150 miljoen frank.

Voor de bestuurde is de parameter belangrijkheid echter moeilijk hanteerbaar (bijvoorbeeld voor een gemeentepersoneelslid kan het opleggen van een lichte tuchtstraf zoals een waarschuwing toch een belangrijke beslissing zijn) en mag het evenredigheidsbeginsel dan ook niet misverstaan worden als een verlichting van de formele motiveringsplicht.

- De draagkrachtvereiste : de draagkrachtvereiste van de motivering houdt in dat de redenering die tot de beslissing heeft geleid niet alleen uitdrukkelijk moet worden vermeld, maar dat ze bovendien sluitend moet zijn en geen zwakke plekken mag vertonen.

Wanneer de overheid een beslissing neemt op grond van een gebonden bevoegdheid, wordt aan de draagkrachtvereiste voldaan door de juridische grondslag en de feitelijke toestand te vermelden die de toepassing van de regel uitlokken. Het motief van de rechtshandeling ligt dan immers reeds besloten in de toewijzing van de bevoegdheid door de wet.

Indien bijvoorbeeld een reglement van een gemeente, een provincie of een OCMW bepaalt dat sommige personeelsleden recht hebben op loopbaanonderbreking, volstaat het in de aanhef van het besluit waarbij aan een dergelijk personeelslid een loopbaanonderbreking wordt toegestaan te verwijzen naar dat reglement. Bij de inkohiering van belastingen bijvoorbeeld zal een verwijzing naar het reglement en naar de situatie van de belastingplichtige ten aanzien van de belasting volstaan.

Wanneer de overheid daarentegen een beslissing neemt op grond van een discretionaire bevoegdheid (waarbij ze dus over verschillende mogelijkheden tot beslissen beschikt), wordt aan de draagkrachtvereiste alleen maar voldaan, indien in de beslissing zelf op uitdrukkelijke wijze wordt verantwoord waarom zo en niet anders werd beslist.

Er wordt niet voldaan aan de draagkrachtvereiste van de motivering onder meer:

- door een eenvoudige verwijzing naar het administratief dossier of naar adviezen of voorstellen waarvan de betrokkene geen kennis heeft;

- door een vage of nietszeggende motivering, zoals bijvoorbeeld een motivering die zo algemeen of abstract is dat ze onder meer voor talrijke gevallen kan gelden of louter door het gebruik van stijlformules;

- door een gebrekkige motivering, waardoor het voor de betrokkene niet mogelijk is om precies te weten op grond van welke reden de overheid de beslissing nam;

- door een kennelijke tegenspraak in de motieven;

- door het opnemen van kennelijk onjuiste feitelijke overwegingen.

3. Uitzonderingen op de uitdrukkelijke motiveringsplicht.

Zoals hoger vermeld, blijven administratieve handelingen die niet beantwoorden aan de definitie van bestuurshandeling, zoals bedoeld bij artikel 1 van de Uitdrukkelijke Motiveringswet, vrijgesteld van uitdrukkelijke motivering, tenzij een andere wettelijke of verordenende bepaling dat voorschrijft (zie supra, 1).

Wat nu de handelingen betreft die wel als een bestuurshandeling moeten worden beschouwd, is volgens het artikel 4 van de Uitdrukkelijke Motiveringswet de voorgeschreven motiveringsplicht evenwel niet van toepassing in de volgende gevallen:

a) als de motivering de uitwendige veiligheid van de staat in het gedrang kan brengen;

b) als de motivering de openbare orde kan verstoren.

De overheid kan zich echter niet aan de formele motivering onttrekken, wanneer ze een handeling stelt om de verstoring te beëindigen of om de openbare orde te handhaven;

c) als de motivering afbreuk kan doen aan de eerbied voor het privé-leven.

Deze uitzondering kan vanzelfsprekend niet worden ingeroepen tegen de bestuurde waarop de bestuurshandeling betrekking heeft, maar strekt er principieel toe het privé-leven van derden te vrijwaren.

Het privé-leven van de betrokkenen zelf kan bijvoorbeeld wel in het gedrang komen door het recht van de inwoners van de gemeente om ter plaatse inzage te nemen in de besluiten van de gemeenteraad (artikel 102, paragraaf 1, van de Nieuwe Gemeentewet). De raad kan hier evenwel beslissen dat de met gesloten deuren genomen besluiten (dus ook wanneer het om personen gaat) gedurende een bepaalde tijd geheim gehouden zullen worden (artikel 102, paragraaf 2, van de Nieuwe Gemeentewet). Naar analogie vermeldt trouwens ook het decreet van 18 mei 1999 betreffende de openbaarheid van bestuur een aantal mogelijkheden om de openbaarheid af te wijzen.

d) als de motivering afbreuk kan doen aan de bepalingen inzake de zwijgplicht.

Uit de parlementaire voorbereiding van de Uitdrukkelijke Motiveringswet blijkt dat de term zwijgplicht niet alleen verwijst naar de deontologische plicht die is opgelegd aan de openbare ambtenaren, maar ook naar bijvoorbeeld de zwijgplicht van de gemeenteraadsleden bij een geheime stemming.

Het feit dat een beslissing bij geheime stemming wordt genomen, onttrekt haar echter niet aan de toepassing van de Uitdrukkelijke Motiveringswet (zie infra, 5).

Zoals iedere uitzondering op een algemene regel, moeten deze uitzonderingen eng worden geïnterpreteerd. Dat is zo omdat volgens de Raad van State de verplichting tot formele motivering van bestuurshandelingen het gevolg is van het fundamentele recht van iedere burger op informatie in zijn betrekkingen met het bestuur.

Telkens de overheid meent zich op een dergelijke uitzondering te moeten beroepen (hetgeen zij het best uitdrukkelijk in haar besluit vermeldt), stelt ze de nodige gegevens ter beschikking van de toezichthoudende overheid, waardoor kan worden vastgesteld of het aanvoeren van de uitzondering verantwoord is.

Dringende noodzakelijkheid ontslaat de overheid niet van de plicht haar bestuurshandelingen te motiveren. De urgentie mag dus nooit een reden zijn om een beslissing helemaal niet of pas achteraf te motiveren. Zelfs een beslissing die in een spoedeisend geval genomen wordt, moet immers op motieven steunen. Er is dan ook geen enkele reden om die motieven niet in het corpus van de beslissing zelf te vermelden.

4. Het optreden van de toezichthoudende overheid in geval van een inbreuk op de verplichting tot afdoende motivering.

Bij gebrek aan een uitdrukkelijke en afdoende motivering kan de bestuurde de schorsing en/of de vernietiging van de bestuurshandeling vragen bij een administratief rechtscollege, zoals de Raad van State.

Wat de gemeenten, OCMW's en provincies betreft, kan hij dat ook doen bij de toezichthoudende overheid: de toezichthoudende overheid kan immers optreden in het kader van haar bevoegdheid inzake wettigheidcontrole Zoals hoger reeds gesteld kan de bestuurde zich evenwel niet nuttig op de schending van de verplichting tot formele motivering beroepen, indien blijkt dat hij op een andere wijze op de hoogte was van de motieven op het ogenblik dat hij zijn beroep indient. De toezichthoudende overheid zal in een dergelijk geval, naar analogie van de door de Raad van State gehanteerde werkwijze, wel overgaan tot een onderzoek van de interne legaliteit, dus de materiële motivering, en de schorsing en/of vernietiging eventueel op grond hiervan uitspreken.

Een tweede nuancering, eveneens gesteund op de doelgerichte benadering van de verplichting tot formele motivering, sluit aan bij het specifieke karakter van het algemeen administratief toezicht.

Zo kan bijvoorbeeld, volgens artikel 30, § 2, van het decreet van 28 april 1993 houdende regeling, voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de gemeenten (het toezichtsdecreet), de gemeenteoverheid een geschorst besluit ofwel intrekken, ofwel gemotiveerd rechtvaardigen.

Wanneer een gemeentebestuur in een dergelijk geval de motieven die aan het geschorste besluit ten grondslag lagen alsnog of meer afdoende in zijn rechtvaardigingsbesluit vermeldt, rijst de vraag of een dergelijke motivering post factum de gebrekkige motivering van het initiële besluit kan goedmaken.

Een afdoend gemotiveerd besluit heeft uiteraard geen aanvullende motivering nodig. Door alsnog een extra motivering aan te dragen, geeft de gemeenteoverheid in feite toe dat het initiële besluit wel degelijk de substantiële vormvereiste tot formele motivering heeft geschonden.

Hieruit afleiden dat een gemeentebestuur een besluit dat wegens schending van de formele motiveringsplicht geschorst is, enkel zou kunnen intrekken, aangezien de aanvullende motivering via een rechtvaardigingsbesluit uitgesloten is, zou inhouden dat de toezichthoudende overheid verplicht is tot het overdreven formalisme dat de Raad van State duidelijk wenst te vermijden.

Daarenboven doet een dergelijke stellingname afbreuk aan de draagwijdte van het bovenvermelde artikel 30, § 2, van het toezichtdecreet.

Het is onbetwistbaar zo dat, sedert de inwerkingtreding van de Uitdrukkelijke Motiveringswet, de lezing van de initiële akte voor de toezichthoudende overheid voldoende moet zijn om een zodanig inzicht te verkrijgen in de motieven van een beslissing, dat ze in staat is terdege te oordelen of het aangewezen is deze beslissing al dan niet uit het rechtsverkeer te verwijderen.

Indien een bestuur evenwel de mogelijkheid wordt geboden zijn om zijn besluit dat op grond van gebrekkige motivering geschorst is, te rechtvaardigen, door alsnog (zij het post factum) de motieven of de aanvullende motieven aan te voeren die tot de besluitvorming hebben geleid, valt bezwaarlijk in te zien hoe de toezichthoudende overheid zich nog nuttig op de schending van de formele motiveringsplicht kan beroepen:

- wordt de initiële beslissing inhoudelijk juist bevonden, dan wordt door de vernietiging op grond van formele gebrekkigheid enkel bereikt dat de overheid verplicht wordt haar beslissing over te doen, zij het ditmaal met verwoording van de motieven die reeds in het rechtvaardigingsbesluit naar voor werden gebracht;

- wordt de initiële beslissing inhoudelijk onjuist bevonden, dan is een vernietiging op grond van inhoudelijke onwettigheid het meest aangewezen, aangezien in dergelijk geval de beslissing niet zonder meer kan worden overgedaan.

Voor de toezichthoudende overheid zal de alinea "motivering die in de akte zelf voorkomt" dan ook gelezen moeten worden als "de motivering die in de akte zelf en eventueel in het gemotiveerde rechtvaardigingsbesluit voorkomt". Daardoor wordt het vernietigen van formeel gebrekkige, maar inhoudelijk wettige beslissingen vermeden, en worden de belangen van eventuele klagers niet tekort gedaan: enerzijds wordt door een vernietiging op grond van inhoudelijke onwettigheid hun rechtsherstel verruimd; anderzijds kunnen, indien het besluit inhoudelijk wettig wordt bevonden, de motieven van het rechtvaardigingsbesluit hen toelaten om met kennis van zaken te oordelen of het aangewezen is het besluit alsnog bij de Raad van State aan te vechten.

Mutatis mutandis is deze redenering eveneens van toepassing op de provincies en op de OCMW's.

Het moet echter beklemtoond worden dat er voor de bestuurde geen verplichting bestaat om zich voorafgaand tot de toezichthoudende overheid te wenden vooraleer een geding bij de Raad van State in te leiden.

In geval van een inbreuk op de verplichting tot afdoende formele motivering kan de bestuurde dus steeds de schorsing en/of de vernietiging bij de Raad van State verkrijgen, indien de motieven hem niet op een andere wijze bekend waren op het ogenblik dat hij zich tot de Raad van State richtte.

Het feit dat de toezichthoudende overheid rekening houdt met de motieven die in het rechtvaardigingsbesluit naar voor worden gebracht, heeft dus noch tot doel, noch tot gevolg dat de verplichting tot formele motivering wordt uitgehold.

Een louter materiële vergissing in de verwijzing naar de rechtsgrond is evenwel geen voldoende reden om op te treden, zeker niet omdat iedereen geacht wordt de wet te kennen.

5. Bij geheime stemming genomen beslissingen en de wet op de uitdrukkelijke motiveringsplicht.

Volgens artikel 100 van de Nieuwe Gemeentewet, artikel 33 van de OCMW-wet en de artikelen 52 en 54 van de Provinciewet worden de beslissingen over voordrachten van kandidaten, benoemingen tot ambten en tuchtstraffen genomen bij geheime stemming en bij volstrekte meerderheid van stemmen.

Sedert 1 januari 1992 zijn de bepalingen van de Uitdrukkelijke Motiveringswet ook op deze besluiten van toepassing. Wat de beslissingen inzake het opleggen van tuchtstraffen aan gemeentelijke en aan OCMW-personeelsleden betreft, was de motiveringsplicht overigens reeds opgelegd bij artikel 305, paragraaf 3, van de Nieuwe Gemeentewet.

Het is duidelijk dat een motivering die enerzijds bestaat uit het aangeven van het feit dat de betrokkene zich kandidaat heeft gesteld en dat hij aan de voorwaarden voldoet en anderzijds uit het resultaat van de geheime stemming, niet als afdoende kan worden beschouwd conform de Uitdrukkelijke Motiveringswet.

Als algemene aanbeveling kan men stellen dat de benoemende overheid in eerste instantie ertoe gehouden is om in positieve zin te motiveren, dat wil zeggen, te vermelden waarom een bepaalde kandidaat wordt gekozen en benoemd, eerder dan te vermelden waarom de andere kandidaten niet worden benoemd. Uit deze positieve motivering zal in de meeste gevallen reeds op afdoende wijze kunnen worden afgeleid dat de benoemende overheid door het benoemen van een bepaalde kandidaat een redelijke keuze heeft gemaakt.

Wanneer de motieven waarom een andere kandidaat niet wordt gekozen of benoemd echter noodzakelijk zijn om de redelijkheid van de gemaakte keuze aan te tonen, bijvoorbeeld wanneer op grond van deze motieven moet worden voorbijgegaan aan de direct zichtbare grotere aanspraken van een of meerdere kandidaten, moeten deze motieven in de akte opgenomen worden (Raad van State, nr. 39777 van 23 juni 1992; Raad van State nr. 40440 van 22 september 1992).

Enkel wanneer deze motieven zo persoonsgebonden zijn dat de vermelding ervan afbreuk zou kunnen doen aan de eerbied voor het privé-leven van de niet-benoemde of niet-bevorderde kandidaat, kan de (benoemende) overheid zich met betrekking tot deze motieven beroepen op de in artikel 4 van de Uitdrukkelijke Motiveringswet bedoelde uitzondering.

De laatste uitzondering op de uitdrukkelijke motiveringsplicht betreft de bepalingen inzake de zwijgplicht, inzonderheid de door artikel 100 van de Nieuwe Gemeentewet, artikel 33 van de OCMW-wet en artikel 52 van de Provinciewet opgelegde vereiste van het stemgeheim.

Op grond van deze uitzondering mogen de individueel stemmende raadsleden hun individuele stem niet motiveren. Dat zou immers ingaan tegen het geheime karakter van de stemming. Ieder raadslid is, individueel beschouwd, niet aan de formele motiveringsplicht onderworpen.

De bestuurde mag dan ook bijvoorbeeld uit het gemeenteraadbesluit houdende een benoeming niet kunnen afleiden welke gemeenteraadsleden bij een geheime stemming voor de ene en niet voor de andere kandidaat hebben gestemd. De geheime stemming heeft immers tot doel de vrijheid en de onafhankelijkheid van de raadsleden bij het uitbrengen van hun stem te waarborgen, dus zonder enige druk van buitenuit. Het stemgeheim zou dan ook geschonden worden wanneer een raadslid, door zijn stem herkenbaar te maken, het aan andere raadsleden of derden mogelijk maakt na te gaan of hij zich bijvoorbeeld aan een stemafspraak heeft gehouden. Het geheim van de stemming wordt daarentegen niet geschonden wanneer een of meer raadsleden vóór de eigenlijke stemming hun voorkeur voor een kandidaat hebben laten blijken (bijvoorbeeld tijdens de behandeling die volgens het artikel 94 van de Nieuwe Gemeentewet in besloten vergadering moet gebeuren omdat het om personen gaat). Dat verbindt hen nog tot niets. De wet beoogt enkel dat de stemming zelf geheim is. Eenparigheid van stemmen heeft volgens de Raad van State evenmin een schending van het stemgeheim tot gevolg.

Het feit dat een beslissing bij geheime stemming wordt genomen onttrekt haar dus niet aan de verplichting tot uitdrukkelijke en afdoende motivering, tenzij men aan het begrip geheime stemming een draagwijdte toekent die niet door de wetgever is bedoeld. Een dergelijke extensieve interpretatie is des te meer onaanvaardbaar in het kader van een wettelijke regeling die het gevolg is van een fundamenteel recht. De motieven die aan de bovenvermelde besluiten ten grondslag liggen, moeten dan ook op afdoende wijze blijken uit de akte zelf.

Wat betreft de benoemingen en bevorderingen die gebeuren na het afnemen van een vergelijkend examen of volgens in het statuut vastgelegde anciënniteitregels die de voorrang bepalen van de kandidaten die in aanmerking komen, volstaat uiteraard de vermelding van de uitslag van de eerste in aanmerking te nemen kandidaat of de verwijzing naar de toepasselijke artikelen van het administratief statuut. De benoemende overheid beschikt in dat verband alleen maar over een gebonden bevoegdheid.

In de overige gevallen van benoemingen en bevorderingen kan zowel aan de vereiste van de geheime stemming als aan die van de uitdrukkelijke motivering worden voldaan indien het besluit de volgende gegevens bevat:

- de verwijzing naar het uitvoerbaar besluit van de bevoegde raad waarbij de betrekking vacant wordt verklaard of waarbij de bevorderingsprocedure wordt ingezet en waarin de voorwaarden en bepalingen worden vastgelegd om voor benoeming of bevordering in aanmerking te komen (bijvoorbeeld leeftijds-, anciÙnniteits- en diplomavereisten);

- de vermelding van het aantal ingediende kandidaturen;

- de vermelding van de kandidaten die aan de gestelde voorwaarden voldoen;

- de vermelding van de uitslag van de kandidaten die geslaagd zijn voor het niet-vergelijkend examen, indien een dergelijk niet-vergelijkend examen werd georganiseerd;

- de vermelding dat de individuele dossiers van deze kandidaten ter beschikking hebben gelegen van de raadsleden, met inbegrip van de door de kandidaten ingeroepen elementen om hun kandidaatstelling te verantwoorden;

- de vermelding in het besluit zelf, met betrekking tot al de kandidaten, van de elementen die hebben bijgedragen tot de besluitvorming, waaronder de vergelijking van de titels en de verdiensten van de verschillende kandidaten op basis waarvan de raadsleden zich een gefundeerd oordeel konden vormen over de ingediende kandidaturen;

- de verwijzing naar de wettelijke verplichting om, op basis van alle hierboven aangehaalde elementen, tot een geheime stemming over deze kandidaten over te gaan;

- de uitslag van de geheime stemming.

De aldus geformuleerde besluitvorming houdt in concreto in dat in de akte zelf de elementen worden opgenomen die toelaten tot een gefundeerde vergelijking van de verschillende kandidaten over te gaan, terwijl de raadsleden uiteraard de volle vrijheid hebben om via de geheime stemming op basis daarvan in alle redelijkheid hun keuze te bepalen.

Deze omzendbrief vervangt de omzendbrieven BA-G-92/10 van 18 november 1992 en B.A.-G-94/02 van 23 maart 1994.